“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。”要求人民法院在诉讼活动中要实现裁判过程的公平，法律程序的正义。[ 陈瑞华：《看得见的正义》（第二版），北京大学出版社2013年7月版，第3页。]《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》经多次修订，已基本满足当事人对于诉讼活动多元化与纵深化的司法诉求，涉及司法鉴定程序的修改，如各诉讼法均将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，“鉴定机构”修改为“鉴定人”等内容，体现立法机关在制定诉讼法过程中，充分调研人民法院的司法实践，尊重民意，保障人民合法的诉讼权利。但是，由于鉴定程序的设定问题没有引起立法者、司法者的足够重视，没有完善的运行机制加以确认、规范和保障，导致人民法院在组织鉴定过程中，反复鉴定、鉴定久拖不决、鉴定意见采纳风险等难题无法得到解决。笔者作为法官助理在R区人民法院司法技术辅助部门工作数年，深知各诉讼法中鉴定运行程序各有不同，试图将法理基础与司法实践相结合，提炼诉讼活动中涉及鉴定的共性和普遍性问题，从基层法院的视角，探索基层人民法院在鉴定程序中的重新定位以及明确当事人的权利义务边界。

一、基层人民法院鉴定运行现状

（一）法院作为委托主体进行对外委托。R区人民法院在对外委托鉴定中，以人民法院为“委托人”身份记载于鉴定卷宗，诉讼当事人被表述为“申请鉴定人”、“被申请鉴定人”。这亦是全国法院系统内的通行做法，这一主体认定在判决中经常表述为“经当事人提出申请，由人民法院委托XX鉴定机构”[ 笔者通过查阅远近三年查阅裁判文书网相关判决判决和R区人民法院判决，发现人民法院的诉讼过程中，以这种表达方式体现在判决中达到90%以上。]。人民法院作为对外委托人的依据在于两点：从演绎推理方法上看，“最高人民法院是最高审判机关，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”[ 转引自《中华人民共和国宪法》（2018年修正）第一百三十二条。]最高人民法院的诉讼观点对下级法院的诉讼具有指导作用，最高人民法院2002年4月1日开始施行《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（下文简称《法院鉴定管理规定》）后，人民法院对外委托鉴定属于《法院鉴定管理规定》的事项，应当参照规定以委托人的身份体现在鉴定过程中；从司法实践上看，人民法院同意当事人申请鉴定的原因在于，人民法院需要借助于专业技术人员对专业问题进行鉴定，其鉴定意见可能成为裁判的重要依据。从此意义上来看，与其说当事人向法院申请鉴定来保障自己的权益，不如说人民法院认为鉴定意见为做出裁判的必要条件。

（二）基层法院不享有对外委托权。笔者通过查阅各省法院对外委托管理规定，发现基层法院没有对外委托权，委托权由上级法院行使。R区法院定期将本院鉴定案件按照不同类型报送至中级法院，由中级法院技术部门汇总各基层法院和本院各部门案件，统一对外委托。中级法院技术部门定期对各基层法院工作进行考评。从历史遗留原因来看，在人民法院内设司法鉴定机构并享有司法鉴定权的时期，由于司法技术的专业性和司法鉴定人的紧缺性、司法鉴定人业务素质的参差不齐，各基层法院配备司法鉴定人不符合当时的历史条件，由中级法院司法鉴定机构统一受理本辖区司法鉴定，是最符合实际情况的。2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》出台，明确规定人民法院不得设立司法鉴定机构。原内设的司法鉴定机构转为人民法院鉴定的对外委托部门，原有的司法鉴定人根据各法院内部岗位调整，从事其他相关司法活动。

二、基层法院对外鉴定存在的问题及剖析

（一）人民法院主体定位错误，并非全部委托主体皆为人民法院。法院依职权委托鉴定的，人民法院是对外委托的适格主体，由于本文篇幅有限，笔者不做过多阐述；笔者将重点探讨当事人申请鉴定的，人民法院的主体定位存在的问题。

当事人申请鉴定的，人民法院不应当是委托鉴定的主体。 “委托”一词，原意为请别人代办。[ 引自《现代汉语词典》APP（V3.0.2版），商务印书馆国际有限公司与海底词典联合出品。]对外委托鉴定与行政机关的行政委托、当事人委托律师代理案件相似。“行政委托是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织，以该行政机关的名义行使某种行政职能、办理某种行政事务，并由该行政机关承担相应法律责任的制度。”[ 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第 121 页。

]行政委托即将行政机关享有的行政权委托给其他组织行使，行政权的存在是行政委托的基石，如果行政权不存在，行政委托自然是非法或无效的；当事人授权委托律师代理诉讼，也要求以当事人享有的诉讼权利为授权委托的前提，当事人就诉权进行委托。《法院鉴定管理规定》施行于2002年，彼时人民法院内设有鉴定机构而享有司法鉴定权，由于内设鉴定机构鉴定能力不足以满足司法需求或如鉴定人回避等其他特殊事由，需要将司法鉴定权委托有能力的社会鉴定机构来满足鉴定要求。为了使司法鉴定能够脱离行政干预或司法干预，体现其中立和科学的本质，全国人民代表大会常务委员会于2005年制定并施行《关于司法鉴定管理问题的决定》（下文简称《决定》），明确规定不再保留人民法院司法鉴定机构。人民法院司法鉴定机构的取消意味着人民法院不再享有司法鉴定权，人民法院对外委托的基础已经丧失，因此人民法院不是对外委托鉴定的适格主体即委托人。

人民法院不是对外委托鉴定的适格主体，除司法鉴定权丧失这一最主要原因外，还有以下理由：

首先，鉴定相关规定在表述“委托人”委托鉴定时，要提供鉴定材料，对真实性负责，否则委托人对自己提供虚假材料的行为承担不利法律后果。如果法院是委托人并提供虚假鉴定的材料，不利法律后果是实际指向的是当事人非委托人（尽管法院应当承担程序性不利法律后果，但是实际损害的是当事人诉求的实体权利），导致委托人的权责不一致，司法机关的责任处于空白监管地带，与建立权责统一、权责明晰、权力制约的司法权运行机制相悖。[ 徐家新：《坚定不移推进司法责任制为核心的综合性改革落地见效》，载《人民法院报》，2017年10月16日第2版。]

其次，从民事诉讼角度看，我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型, 但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权, 强化当事人作用的趋势，强化当事人的举证责任就是例证。 [ 张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼———两种诉讼体制的比较分析》，载《.法学评论》，1996年第4期，第58页。]当事人有义务对自己的人身损害或损失进行举证，由于自己专业能力不足，故需要鉴定机构出具专业鉴定意见对自己的诉讼主张予以支持，实际上，司法鉴定机构是代替申请鉴定人履行举证义务，只不过该举证义务由于司法鉴定的科学性、中立性、客观性，其鉴定意见被法院采纳的可能性高于其他证据材料。

(二)鉴定脱离基层法院审判。由于中级及上级法院受案范围有限，群众认识法律、了解法律，绝大部分是从基层法院开始，基层法院是法律人实现法治梦想、建设法治社会的绝对主力。只有发挥司法辅助工作辅助审判的宗旨，才能起到发挥基层法院对群众的教育、导向、救助等作用。当然，并非所有鉴定都脱离基层审判实际，复杂鉴定项目之鉴定意见往往脱离基层法院审判，没有起到应有的辅助作用，反而成为束缚审判的枷锁。以R区法院某鉴定为例，由于鉴定项目复杂，D市中级法院将该案转至H省高级法院，由H省高级法院对外委托，委托的鉴定部门告知无法受理该案，H省高级法院口头告知由D市中级法院对外委托，D市中级法院三次对外委托，该鉴定仍无法正常进行，期间由于当事人坚决不放弃或变更鉴定申请，各级法院不停寻找鉴定机构，整个鉴定周期长达三年。当事人之间的民事矛盾因鉴定时间之久转移到当事人对法院司法能力的怀疑和猜忌。该案作为R区法院的典型案件，兼备鉴定脱离基层法院审判的三种情况：

1.鉴定周期长。各省基层法院鉴定程序大同小异，包括报送材料—参与摇号—组织鉴定现场—取回鉴定意见等程序。由于委托权由中级法院统一行使，其对基层法院案件不可能做到一案一处理，统一处理又使鉴定机构消化受委托案件，基层法院案件不能及时得到处理。

2.鉴定终结难。诉讼法及相关规定并未对申请鉴定、鉴定的次数加以限制，加之全国司法鉴定机构名册内的鉴定机构数以千计，如何审查并认定本案在现有技术条件下，无法满足当事人的诉讼请求，进而宣布终结鉴定程序。

3.基层法院沟通难。基层法院既没有对外委托权，也无鉴定机构的管理权，加之基层法院社会资源的获取途径远不及上级法院。基层法院与鉴定机构进行工作对接时，往往存在沟通不畅、鉴定意见对审判起不到应有的参考作用等影响司法效率的种种情形。

三、人民法院对外鉴定主体的定位重构

（一）组织者身份——人民法院对外鉴定的主体定位

1.国外经验。英美法系国家鉴定启动采用当事人主义，即当事人可在诉讼中自行启动鉴定程序，不需法官批准，民事诉讼中，法官亦不享有委托权，也不参与证据收集，充分保持其中立评判的法律地位。[ 魏文瑞，“论我国的司法鉴定制度”，中国政法大学硕士论文，2006年，第19页。]法官在审判中, 只应做四件事: ( 1) 调查证据;( 2) 主持庭审时的发言, 制止与审判无关的废话; ( 3) 审核通过法庭发言所陈示的证据; ( 4) 根据法律宣示审判的标准。[郝晓琴 , 刘少文：《 英国司法鉴定管理的改革走向与借鉴》，载《中国司法鉴定》2007年第6期，第68页。]双方当事人为主张自己的诉求或答辩启动鉴定，两份鉴定结果可能大相径庭，法官需要启动专家证人出庭制度来对鉴定结果进行出庭向陪审团说明鉴定情况，由陪审团确定鉴定结果的采纳与否。大陆法系国家以法国为代表，法官对鉴定启动有主导权，当事人需要向法官申请启动鉴定程序，由法官决定是否鉴定，法官决定鉴定的，直接指定鉴定人。当事人有相应的救济途径，以法国为例，当事人对法官做出的驳回鉴定申请不服的，当事人可以向上诉法院的上诉审查庭提起上诉。[ 《法国民事诉讼法》第272条规定：“如经证明有重大的合法理由，经上诉法院第一院长批准，对命令进行裁判的鉴定决定，得独立于实体判决，向上诉法院提出上诉。”]

    2.笔者的重构设想。当事人申请鉴定的，我国法院对外进行鉴定的主体定位——组织者。组织，是指安排分散的人或事物使成为一定的系统或体系。[引自《现代汉语词典》APP（V3.0.2版），商务印书馆国际有限公司与海底词典联合出品。]鉴定的参与者包括：法院审判部门、法院司法技术辅助部门、鉴定管理部门、鉴定机构、双方当事人、检材或标的保管人等。人民法院作为组织者的对外鉴定定位能够充分发挥法院在审判过程中的能动作用，且从职权主义审判模式的禁锢中解脱出来，无论是何种诉讼活动，一旦进入鉴定程序，由人民法院按照制定的鉴定程序规则，组织司法鉴定开展，建立统一鉴定模式，有利于全国法院鉴定统一管理，即人民法院享有对外鉴定的组织权。重构设想的几个主要方面：

    （1）委托权回归当事人。根据“谁主张谁举证”的举证规则，将委托权回归于提出诉讼请求或答辩的当事人，有利于促进当事人积极行使诉讼权利、缩短诉讼周期、提高诉讼效率。由于在法院诉讼阶段所涉及的鉴定机构性质之社会化和经营性，当事人委托鉴定机构进行鉴定实际上形成的是民事合同关系，当事人可以在任何阶段委托鉴定机构进行鉴定，其鉴定意见由法院决定是否采纳。若当事人选择请求法院组织鉴定，则必须遵守法院组织鉴定的相关规则，当事人根据法院组织鉴定程序选择的鉴定机构，进行委托鉴定。简言之，当事人享有对鉴定机构的委托权，法院权力在于决定是否对当事人的委托予以组织鉴定。

（2）各级法院负责本院鉴定，上级法院对下级法院组织鉴定活动监督、指导。法律性和科学性是司法鉴定的本质属性，“鉴定人除了法律和科学之外没有别的上司”。[ 鲁跃晗，常林：《论我国司法鉴定独立性偏位的管控》，载《中国司法鉴定》，2011年第6期，第84页。

]无论委托人是谁、组织鉴定人是哪级单位，在客观条件不变和鉴定人坚守鉴定原则的前提下，鉴定意见不会受到干扰。鉴于此，基层法院在上级法院的监督、指导下，可以探索本院案件区别以往的新“自审自鉴”之路。上级法院出组织本院鉴定外，负责审核鉴定机构、鉴定人的入选名册，对鉴定机构、鉴定人实行动态管理，实时监督下级法院、鉴定机构的鉴定活动。本院负责本院鉴定，直接缩短鉴定周期，提高鉴定效率，解决审判因鉴定原因而久拖不决的难题；鉴定机构亦缓解自身鉴定压力，合理安排鉴定时间和指派鉴定人，鉴定活动更加流畅。

（3）“圆桌会议”模式的应用。人民法院在组织选择鉴定机构的模式采用圆桌会议的模式，由人民法院组织双方当事人，必要时由鉴定部门、人民陪审员等列席或见证，在平等协商、知识共享、充分交流的条件下，作出科学决策。[百度百科“圆桌会议”， 载https://baike.baidu.com/，于2018年6月6日访问。]法院人员配备专业、选择鉴定人的科学设备完善等人、财、物齐备是圆桌会议模式构思的前提。人民法院可以研制法院组织鉴定的选择鉴定机构软件，将鉴定要求、鉴定机构、鉴定机构许可范围记录在内，按照当事人要求自动筛选符合条件的鉴定机构，便于当事人协商或法院选择鉴定机构、鉴定人。在全国法院审判压力不断增大的背景下，司法技术辅助部门应当充分发挥其辅助审判的作用，让法官专心审判，从繁琐的程序性事务中解脱出来。当事人申请鉴定的，由法官查清需要鉴定的相关材料，将材料转交司法技术辅助部门，并由司法技术辅助部门组织召开圆桌会议，当事人协商不成的，直接进入选择鉴定人程序，通过科学设备根据本地实际情况，直接选择鉴定机构，由鉴定机构委派鉴定人进行鉴定。

（二）当事人对外鉴定的诉讼权利重新定位。

1.知情权的保障。诉讼知情权包含诉讼当事人及相关第三人有权充分及时了解与己相关的诉讼程序的进行情况。[ 邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期，第115页。]诉讼知情权的缺位导致诉讼参与权将无法保障。要求人民法院要建立一套鉴定告知程序，保障当事人在鉴定程序上的诉讼知情权。当事人对参与选择鉴定机构、鉴定所需材料、鉴定人资质等都应当享有知情权，但该知情权是有限的，在法院已尽到合理通知义务后，当事人即不能以当事人不知情为由抗辩。鉴定告知程序几个主要方面：

    （1）鉴定机构、鉴定人。尽管民诉法将当事人选择鉴定机构变更为选择鉴定人，将鉴定人负责制予以细化和落实，但是在D市法院的现有条件下，法院只能指定到鉴定机构，由鉴定机构委派鉴定人进行鉴定。法院组织指定鉴定机构、鉴定机构确定、鉴定人身份等鉴定程序，应当一次性告知被告，即人民法院司法技术人员发出鉴定组织活动告知书，即应当将该相关内容记载其中。

（2）鉴定风险。由于鉴定是鉴定人对其专业知识的利用并作用于当事人的诉讼请求，鉴定意见作为更可靠的证据，法官对鉴定意见的采信率高于其他证据，鉴定的风险直接作用于当事人，人民法院行使司法权要充分利用释明权，对当事人进行必要告知。告知内容包括由于科学技术发展的限制，当事人的诉求可能不能做出科学结论；委托人若不按期预交鉴定费，承担鉴定程序的终结；鉴定意见的中立性可能导致鉴定意见不能支持当事人的诉讼请求；鉴定人因鉴定发生的必要费用例如差旅费等也应当由当事人承担。

（3）鉴定材料。鉴定材料应当分为证据材料和参考材料。证据材料体现在法医类鉴定，包括身体检查、住院病历等材料；体现在文检类鉴定中，是指鉴定需要的检材和样本；体现在资产评估类，是指当事人双方争议的动产标的或不动产标的，参考材料是指采用市场价格评估方法中，对同质条件或者类似条件进行的市场价调查。证据材料的认定需要当事人参与，笔者将在诉讼参与权论述中具体分析。其他参考材料应当由鉴定机构参考、采纳过程中进行备案，并应当就采纳过程接受当事人以申请鉴定人出庭或向法院提交书面质询的方式接受质询。

2.诉讼参与权的范围。鉴定程序的诉讼参与权之重新定位需要完善民诉法相关条款，在现有民诉法条件下，当事人的诉讼参与权不能得到明确的范围界定和权利内容的充分保障。诉讼参与权体现在鉴定上主要体现两个方面：

（1）证据材料的认定。“未经双方当事人质证或核对的证据材料做出的鉴定意见，不是合法有效的证据，不可以作为定案依据。”[ 赵晋山主编：《最高人民法院民事诉讼程序司法观点集成》（第一版），法律出版社2015年版，第27页。]如果以证据材料以质证或核对为必要条件，若发生当事人经质证或者核对，对证据材料无法达成一致意见的情况该如何处理？若发生双方当事人在争议产生前对证据材料进行核对并确认，后又发生争议，该证据材料是否视为已经核对？该证据是否作为证据材料使用，决定权转移到法院手里，法院对证据的真实性、关联性、合法性进行审查，对符合条件的证据材料予以采信。如此看来，法院对证据材料的采信才是鉴定证据材料的认定的必要条件，因此，与其说以当事人经质证或核对的证据材料做出鉴定意见，不如说以法院采信的证据材料做出鉴定意见。质证是法院对证据材料采信的途径，不能忽略当事人诉讼参与权的行使——举证、申请法院调查取证、质证，未经质证的证据材料法院不得采信。

（2）法官对当事人达成合意的审查。台湾地区《民事诉讼法》第三百二十六条规定，“法院于选任鉴定人前，得命当事人陈述意见；其经当事人合意指定鉴定人者，应从其合意选任之。但法院认其人选显不适当时，不在此限。 已选任之鉴定人，法院得撤换之。 ”大陆地区的民诉法未对当事人达成合意选择鉴定人的情况加以例外限制，有可能导致当事人参与权的不当行使或者滥用。如果当事人选定的鉴定机构已经具有鉴定业务风险，例如该鉴定机构被列入失信被执行人名单、曾发生负面影响的社会活动等，法官只能依法行使释明权对当事人进行释明，并且法官释明过程往往不记入庭审笔录，一旦发生鉴定风险，将直接影响据以做出裁判的稳定性与权威性。因此，笔者建议应当以立法的方式对当事人通过法院组织鉴定而达成合意选择的鉴定机构、鉴定人进行资格和风险等相关审查。