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期待可能性的认定与适用

  发布时间:2019-05-10 09:12:57


1 期待可能性概述

   学界对期待可能性理论的起源通常认为起源于1897327日德意志帝国法院驳回对“癖马案”的上诉理由[],对于案情本文不做过多说明。

我们从众多有关期待可能性理论的案件中抽出来并加以概括便形成期待可能性的概念,作为思维的基本形式之一,概念能够反映和客观事物的一般的、本质的特征,否则不能成其为一个合格的概念。我们认为对于期待可能性理论的概念综合说更为可取,至少比其他三种方法更为科学,更有说服力,即使如此也不能忽视综合说的例外,所以本文认同将期待可能性定义为:期待可能性是指行为人在实施某一行为时,刑法能够期待行为人选择适法行为,此为具有期待可能性,反之,则不具有期待可能性(具有期待不可能性)。

期待可能性理论的合理性包括以下几点:首先,期待可能性理论符合哲学上人的意志相对自由的观点,同时人的意志相对自由也是期待可能性存在的基础。如果否定人的相对意志自由就等于否定责任不以行为人的自由意志为前提或者主张没有责任与刑罚的刑法典。我们也认同“如果行为时没有期待可能性就没有意志自由,如果行为时没有自已自由就没有期待可能性”的论断[];其次,期待可能性符合刑法谦抑性的特征。刑法作为一个国家最为苛刻的社会规范适用范围太大或者适用太过频繁都会使得刑法的功能大减,甚至是适得其反,所以刑法的适用都有着严格的标准,也只有在其他法律规范不能够发挥其功效时刑法才得以适用,但是刑法的本质是人道的,说法律是最低限度的道德这句话用在刑法上再适合不过,刑法所禁止的事项基本上都是道德不容的。最后,期待可能性理论符合刑法人性关怀的理念。人作为动物有着自我保护的本能,人作为社会属性的人便有脆弱的人性,换言之,人都是有欲望的,都是会趋利避害的。就是这样一个个人组成了社会,而刑法说到底就是为了维护社会秩序,如果偏重社会秩序的保护意味着原本谦抑的刑法不再谦抑,至少没适应社会基础时那么谦抑了,这样对个体的忽视意味着忽视社会存在的基础,那么刑法所保护的社会秩序又要从何谈起?所以我们认为刑法终极的目的或者说刑法最大化的预防功能就是在保护个体的基础之上最大程度地维护社会秩序,由此可以断言:刑法不可能忽视对人性的关怀。也如罗克信所言:期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的学说[] 。此观点完整地归纳了期待可能性理论且与刑法人性关怀理念一致。

2 期待可能性的认定问题

2.1期待可能性的认定标准

期待可能性的认定就是讨论行为人行为时是否具有期待可能性、基于何种条件才可以认为行为人行为时具有期待可能性。承认了人的意志相对自由,我们在判断行为人行为时的期待可能性就必须考虑行为人实施一违法行为的心理状态。此外,对于客观情形也要具体分析,而不能单纯的从传统模式下的主客观去偏论某一面,当然也不是说二者均考虑就可以准确的把握期待可能性的认定是准确的。

主流观点认为行为人标准说更为科学。但是并不意味着采取行为人标准说,期待可能性的适用就是完全准确的,因为这本身就是一个极为特殊的理论,其操作难度本身很高,适用的态度必然谨慎,而且绝不能成为错误出罪的理由。另外以行为人行为时具体情形下的行为能力作为认定行为人期待可能性的标准会导致这一标准很难在刑法中进行明文规定,充其量确定这一标准,但是依据此标准去运用到司法实践的是法官,所以,这与法官的综合素质密不可分,但是我们不能以当下法官队伍素质偏低来否认该标准无法具体操作于司法实践。任何一种认定标准都要通过法官去具体操作,并不能脱离这个问题。所以提高法官队伍的综合素质,以更规范的操作该标准才是解决该问题的根本措施。德国日本便是如此,况且我国相比于德国日本而言法制水平明显是有差别的,更应该谨慎而行。

2.2期待可能性的可能程度

所谓期待可能性的可能程度是说行为人在实施某一行为时法律期待其实施合法行为的可能程度,也就是期待可能性的弱失,当法律无法期待行为人实施合法行为时,法律期待行为人实施合法性为也就失去可能性;当法律期待行为人实施合法行为的可能性降低时,法律期待行为人实施某一合法行为的可能性也就弱化,统称即期待可能性的弱失。我们将期待可能性定位于可罚责任阻却、减轻事由是建立在承认行为人行为时意志相对自由的基础之上的,只有这样才讨论具体的行为时客观情况对行为人意志的影响,从而使得行为人的期待可能性弱失,反过来只有规范的判断行为人期待可能性的弱失,才可以依此来确定到底是责任阻却事由还是责任减轻事由。具体到责任减轻事由,期待可能性弱化的程度也就是量化减轻责任的标准。

3 期待可能性的地位与适用

3.1期待可能性的地位

首先,构成要素说将期待可能性置于故意、过失项下,认为期待可能性属于故意、过失的内容。我们认为故意、过失是行为人行为时的一种心理上的态度,正如刑法规定:故意是指行为人明知自己的行为会发生危害结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度,所以说行为人对自身行为所致的危害性有无认识与认识有误可能性或者说可能性大小来评价行为人行为时的主观心理态度,即故意、过失。而期待可能性就其本质而言是一种规范的价值评价,这与行为人行为时所持的心理态度而言是完全不相同的。以期待可能性这一规范性的价值性评价去衡量一种主观的心理事实的存在显然混淆了二者事实与价值性判断。期待可能性确实指向行为人主观心理事实,但其实质是一种规范的价值评价,况我国刑法对故意、过失的概括并无期待可能性的影子,我们认为此说不可取。

次之,第三责任要素说肯定了期待可能性独立于故意、过失之外,这就防止了规范评价与心理事实之间的混淆,以期待可能性对行为人主观恶性进行规范的价值评价符合二者内容与性质的关系。行为人实施某一犯罪行为时的主观心理状态只能以是否存在来衡量,换句话说就是行为人实施行为时是否具有故意、过失,但是期待可能性作为一种规范的价值性评价能够以期待行为人实施某一适法行为时可能性的大小去衡量行为人该承担多重责任,但是这并未肯定期待可能性属于责任论。

再次,阻却责任要素说肯定期待可能性属于责任论的范畴这一点毋庸质疑,但是过于绝对的说期待可能性作为阻却责任的事由是有待考量的,既然说期待可能性是阻却责任的事由,那么就不必讨论期待可能性大小的问题,只需要明确期待可能性的有无以此衡量责任的有无,这样模糊期待可能性存在大小的事实就不能以期待可能性大小来衡量责任的大小,这是此说不足之处,责任能力的减弱会减小责任,那么期待可能性的大小不一就必然会导致行为人责任承担的差别,这样来说就又回到了第三责任能力要素说所持的观点,所以我们认为此说欠妥。

最后,主体要素说既肯定期待可能性应该作为责任论的问题来讨论,也肯定了期待可能性大小能够体现为责任轻重的考量,就此而言,此说更为科学。如前文所述,我们肯定人的意志相对自由,由此我们将期待可能性定义为行为人实施某一行为时选择实施适法行为的可能性这一意志选择,控制能力与认识能力共同构成行为人的责任能力,控制能力包含行为人的意志自由与行为人的客观处境(客观情形),行为人行为时的客观处境则会对行为人的意志自由产生影响,以此影响的程度判断行为人实施适法行为可能性的大小,也就是选择实施适法行为的可能性大小,我们称之为行为人实施某一适法行为的期待可能性的大小。期待可能性的减弱会导致责任的减少直至有责而不可罚,事实上主体要素说也肯定了期待可能性对量刑也是有影响的,这点本文认为是科学的,后文再做详细说明。

3.2期待可能性的适用范围

期待可能性的适用范围也就是说期待可能性这一可罚的阻却、减轻责任事由在期待可能性理论是否应该运用到故意犯的场合以及期待可能性只作为法规内的可罚责任阻却、减轻事由还是应该扩大到超法规的可罚责任阻却、减轻事由。德国作为期待可能性理论的发源地,但是现在德国只承认特定的法规内的可罚责任阻却、减轻事由,而日本则以超法规的可罚责任阻却、减轻事由为通说。就德国只承认法规内的责任阻却、减轻事由的原因而言,主要原因是德国引以为傲的德国刑法典的立法技术高超,也就是说德国刑法规定事无巨细,对于适用期待可能性的情形在刑法中规定的很详细,这样一来德国不承认超法规的期待可能性就有其科学性,如果说能够将期待可能性适用的情形尽可能的规定在刑法典中,那么超法规的期待可能性与法规内的期待可能性就没有什么可以争论的了。当然也不否认当时德国的经济基础以及后来经济的发展对德国看待期待可能性态度的变化。

法规内的责任阻却、减轻责任事由就是说只有在刑法有明文规定时,期待可能性理论才能够成为阻却、减轻行为人责任的事由。德国以此为通说,如前文所述,德国刑法典被公认为世界刑法典中立法技术最为高超,对期待可能性相关情形规定的很具体,如果再不以刑法规定为限,那么正如耶赛克所言,若期待可能性作为超法规的责任阻却、减轻事由,不管从客观上解释还是主观上解释对刑法的一般预防效果都会减弱,进而会出现刑罚适用上的不平等。由此可见德国大致是通过尽可能地将期待可能性情形规定的刑法典中,而排除超法规的期待可能性,以此来解决德国学者所的担忧(超法规的期待可能性对刑法一般预防效果的减弱)。

超法规的阻却、减轻责任事由是说即使刑法典未明文规定期待可能性适用的情形,亦能够以行为人实施适法行为的期待可能性弱失作为阻却、减轻责任事由。日本以此为通说,日本学者绝对肯定期待可能性所体现刑法的人性关怀,认为既然期待可能性所体现的是刑法背后固有的人性关怀,如果将期待可能性仅限制在刑法规定内的话并不能完整的体现刑法的人性关怀,也不能完整体现期待可能性的作用,这是与期待可能性理论的本意相违的。相比德国刑法典而言,虽然日本刑法典对德国刑法典有诸多借鉴,但是日本刑法典并未达到德国刑法典所体现的同等立法技术,不然以日本对期待可能性理论的研究不可能忽视该理论对刑法一般预防效果的减弱,亦不可能认识不到当刑法典尽可能地将期待可能性相关情形纳入时,这一争论将不复存在的事实。

我国刑法典并未将期待可能性具体规定在其中,但是却不乏具有期待可能性思想的规定,就颇具争论的紧急避险而言,本文认为是深含期待可能性思想的。说期待可能性属于可罚责任阻却、减轻的事由,而紧急避险和不可抗力是刑法明文规定,有观点认为紧急避险经刑法明文规定后本身就是合法行为,但必须限制在行为人面对自己合法权益与他人权益时的场合,行为人基于趋利避害的本能是不具有实施合法行为的期待可能性的,这一点是与期待可能性理论相通的,并且紧急避险虽然已经明文规定在刑法中被认为是合法行为,但是避险过当以及行为人所保护的自身权益与所侵犯的权益相当时行为人因不具有实施合法行为的期待可能性,期待可能性依旧有适用的余地,况且紧急避险情形被经刑法确认为合法行为本身就是蕴含期待可能性思想的体现,这只是将期待可能性作为可罚责任阻却事由的情形具体规定为合法行为而已,即使刑法不将此情形规定为合法行为(紧急避险)这依旧是因为没有实施合法行为的期待可能性而阻却责任的情形。而不能因为刑法将其规定为合法行为而否认其根源下的期待可能性思想。

对于不可抗力和意外事件的情形有观点认为:“行为人虽然在生理上做出了行为,但是自由意志选择上处于不能的状态,例如某些不可抗力因素,所以这种不能自由意志选择的状态决定了期待可能性失去了存在的前提和基础,故此法律不能对行为人的行为做出法律上的价值判断和归责惩罚。”[]本文认为这种观点是正确的,毕竟我国刑法十六条所述“不可抗拒或者不能预见的原因引起的”既然是不可抗力那么行为人行为时是没有合法与非法的自由意志选择的,既然“不可抗拒”也就没有选择合法行为的客观条件。“不能预见”表明行为人对违法行为根本就没有认识的可能性,这和意志自由选择根本毫不相干。如妨害作证罪、窝藏包庇罪、单纯脱逃、针对同等生命的紧急避险、帮助毁灭伪造证据罪等情形下均有期待可能性理论大量适用的余地。

以上论述说明期待可能性理论引入我国确实是有必要的。以德国刑法典中规定的众多期待可能性情形而言,我国并未规定在刑法典中,如果不能将这些情形纳入刑法典,那么超法规的期待可能性在我国依旧有适用的必要。对于超法规的期待可能性会导致我国刑法体系、刑事司法的活动的质疑,这无疑是因噎废食的思想。

4对我国引入期待可能性质疑的批判

一是期待可能性是否能够承载人们的期许?这个问题旨在对期待可能性在我国是否可以体现刑法的人性关怀,是否可以促进我国刑事立法的科学性或者说合理性,是否有助于刑事司法公正,是否有利于个案公平公正等一系列问题发出质疑。本文认为这种质疑是没有根据的,因为期待可能性作为刑法体现人文关怀的理论而言,根源于脆弱的人性,这既包含人趋利避害的本能也包含人利己的欲望驱使,这本不可避免,即使如我国的社会主义制度也不能无视这一点,人民公社向家庭联产承保责任制度的转变的根本原因是调动农民劳动积极性的需要,本文认为这是承认人性的欲望的体现。何况现在我国正值改革开放的深水期,从经济基础等各个方面而言都是符合社会主义法制体系下刑法的目的的。前文提及德国刑法典的完备,正是基于其事无巨细的立法技术,将期待可能性理论类型化后具体规定在刑法中以可罚责任阻却、减轻事由存在,如果我国刑法典能够将期待可能性所涉及的众多问题类型化于刑法典,这对于我国刑事立法的科学性无疑是巨大的进步。行为人由于年龄、职业、受教育程度等因素影响,在同一情形下,期待行为人实施适法行为的可能性大小不一,期待可能性理论根据行为人期待可能性弱失的程度阻却或减轻行为人的责任,这无疑是体现个案公正的,个案公正同样也是司法公正的体现。况且一种理论引进我国刑法学界不一定非要以解决某些现实的“期许”为目的,引进一种学说是否能够上升为国家意志应用到司法实践中这本身是偶然的。

二是我国刑法体系存在可替代理论,如:故意、过失,不可抗力,意外事件,紧急避险等,故我国刑法体系不需要期待可能性。期待可能性作为可罚责任阻却、减轻事由是责任论项下的问题,与故意、过失并不是同一层面的问题,不可抗力情形下行为人并没有自由的意志选择,所以不存在期待可能性的问题,意外事件行为人本身就没有认识的可能性,谈不上自由意志选择的问题,故也不存在期待可能性的问题。紧急避险则要分多种情形,前文已有说明。再说我国有替代理论,那么反问德国、日本刑法中难道没有所谓的替代理论而非要以期待可能性来解决这类问题?显然这是不可能的,德国刑法典不可能连故意、过失,不可抗力,意外事件,紧急避险这些基本的制度也没有,事实是德国刑法典将期待可能性理论类型化,作为法规内的可罚责任阻却、减轻事由存在。况且期待可能性与所谓的替代性理论有很大差别。

三是引进期待可能性容易使得我国刑法理论与刑事司法实践的混乱,我国也不具有操作期待可能性的制度基础。本文认为刑法学界有太多独到的学说并未使得刑法理论的混乱,况且这本是一种科学合理的理论!基于理论与实践的关系,一种学说理论与上升为国家意志之间的偶然关系,即使是在学界取得通说地位,不能上升为国家意志也是正常不过的事情,所以说期待可能性会引起我国刑事司法实践的混乱是妄断之言,即使期待可能性上升为国家意志,并不必然引起司法实践的混乱,因为期待可能性的缺陷并不是不可控的,既然是可控的缺陷,我们不可能因为有缺陷而摒弃这一科学合理的理论的引进,这无异于因噎废食。说我国不存在操作期待可能性理论的制度基础,这种说法也有待商榷,因为还没有纳入我国刑法体系,还未具体操作,便断言我国不具有操作期待可能性的制度基础本身就是不合理的,当初我国引进前苏联四要件理论之时难道仅因为同为社会主义制度的原因?若真如此,那么无异于否认法律移植的积极作用。况且引进不意味着照搬,即使照葫芦画瓢,“葫芦”和“瓢”还是不一样的,我们引进所采取的态度必然是取其精华,去其糟粕。本着实践是检验真理的唯一标准,本文对我国不具有操作期待可能性的制度基础的论断持否定态度。

    四是我国不具备实施期待可能性的观念基础。这是说期待可能性适用的观念基础是轻刑观念,我国处于经济转型期,社会问题众多,犯罪呈现趋重和蔓延态势的现实情况。我国刑法也不属轻刑观念的刑法。上述观点本是事实,但是众多的社会问题以及增加的犯罪并不一定要用重刑去解决,解决这些问题有很多的方法,甚至不需要刑法调整,比如:经济类的问题未达到刑法标准时并不由刑法调整。因为收入低而导致的一般盗窃的根源上有经济、分配政策的影响,如果真的达到“全面建成小康社会”的标准,很多盗窃想必就不会发生了。经济转型所造成的问题更多应该由经济法、民商法去调整,而不是一味的用刑法去调整,这是不符合刑法谦抑性的。所以说乱世多重典的思想并不必然适用于经济转型期复杂的社会问题,因为这些问题本身就不属于刑法调整。况且期待可能性从很大程度上说是有利于这类问题的解决的。比如:“收入两极分化所造成的期待可能性弱失情形下,对行为人因为期待可能性的弱失而减轻、免除处罚不但不会有违刑法的划一性要求,反而是实现个案公平的有效途径。

5  

将期待可能性定义为:行为人实施某一行为时,刑法能够期待行为人选择适法行为,此为具有期待可能性;反之即不具有期待可能性(具有期待不可能性)。以行为人行为人时具体情形下的行为能力作为认定行为人的期待可能性,并考虑到行为人期待可能性弱失的程度从而确定阻却或者是减轻行为人的责任是合理的。随着立法技术的提高,将超法规的期待可能性尽可能地具体规定到刑法中便成为法规内的期待可能性,由此,也就不存在超法规与法规内的争执。在我国承认超法规的期待可能性,在提高立法技术的过程中,由刑法逐步纳入,以法规内的期待可能性去应用,这样也能规范司法人员的自由裁量,消除该理论的负面的影响。故意、过失即使属有责论范畴,但是其根源于行为人的心理事实与期待可能性这一规范评价是不同的。刑法所规定的意外事件情形下性为人并不具有其他行为(适法行为)的可选择性,行为人因为不可抗因素意志并非自由,当然不属于期待可能性的问题。紧急避险与正当防卫被刑法确定为合法行为是体现期待可能性思想的,基于刑法体系稳定的考虑不将这些情形纳入期待可能性范畴。避险过当,防卫过当的情形对行为人责任的减轻亦体现着期待可能性思想,而且此种情形下期待可能行仍有适用的余地,将其纳入期待可能性理论项下对现有刑法体系的影响微乎其微。故意、过失,不可抗力,意外事件,紧急避险,正当防卫等并不是期待可能性要讨论的问题,它们之间虽有重合,但并不是期待可能性的替代理论。将期待可能性引入的目的是应用于司法实践,而划一地论断该理论会导致我国刑法理论与实践混乱是不可取的。我国处于社会转型期出现的诸多问题,并不由刑法调整,况重刑观念下的刑法也有谦抑性的要求,也含有人性关怀的理念。

参考文献

1[]克劳斯˙罗克信.德国最高法院判例˙刑法总论[M].何庆仁、蔡桂生译,北京:中国人民大学出版社,2012.

2王娜.浅议期待可能性理论之适用[J].法学研究,2015,12(上):49.

3李跃利,吴洪帅. 论我国刑法对期待可能性的引入[J]. 天津,2015,03:12-17.

责任编辑:麻梦琳    

文章出处:大庆市大同区人民法院    

 
 

 

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